Conferencia CIDEC 2016 – por Matias Kook Weskott

Retos de la Construcción en la Contratación Pública

Adecuación de las normas de contratación pública a las modalidades contractuales complejas

Una historia conocida y repetida…

  • Los formatos contractuales tradicionales están en crisis
  • Servían para otro paradigma, donde el foco estaba en el “que”: hacer la obra a cambio de un precio, sin importante tanto el “como”
  • Ahora el “como” es tan importante como el “que”: cómo reducir el impacto ambiental, cómo construir de manera segura, cómo manejar el impacto social, etc …
  • Los proyectos son complejos, involucran a una cantidad de “stakeholders” que antes no existían: ergo, se vuelve algo inmanejable para un contratista
  • Se requiere de esquemas más abiertos, más flexibles que permitan afrontar eficientemente la realidad del proyecto; las figuras asociativas en pos de un objetivo común.

Cómo reaccionó el derecho privado y el derecho público frente a los nuevos desafíos

  • El derecho privado está reaccionando, todavía con pies de plomo. Pero tiene una herramienta fundamental: la libertad de contratación … ya hay algunos casos de modelos asociativos en pos de un interés común:

–Esquemas de “cost plus fee” donde el contratista pone en juego su margen y el costo de estructura, pero no asume riesgos invalorables

–Con participación de otros players (tecnólogos, gerenciadores, financistas, equipos de gestión de conflictos –Dispute Boards–)

–Dirección del proyecto por un equipo formado por ambas partes

–Deber de diligencia del contratista en cuanto al cumplimiento de procedimientos y disponibilidad de recursos

–Open book 100%

–Los imprevistos son del proyecto: se manejan de manera asociada

–La contratación en etapas

–Los epcm

  • El derecho público tiene las manos atadas: en resguardo del interés público, la autoridad (y sus contratistas) deben atenerse a los formatos típicos de la ley y a un procedimiento de contratación. Veamos.

Cómo funciona la contratación pública en la teoría

  • De acuerdo a la mayoría de los procedimientos públicos:

–Tiene que haber un alcance cerrado, un plazo perentorio y un precio determinado; si es lump sum mejor

–Gana el que acepta todos los riesgos y ofrece el mejor precio

–Se financia con un anticipo y se paga por avance

–Se prevé el cambio como la excepción

–En los hechos, la marcha de los trabajos es potestad exclusiva del contratista

–El comitente (administración) se limita a controlar los aspectos formales y el resultado

Y cómo funciona la contratación pública en la práctica

  • El proceso de selección se vuelve una especulación: muchas veces gana el más osado, o el más inconsciente (o el que tiene la vaca atada)
  • Esto es producto de la competencia y del hecho que al ofertar NO SE PUEDE TENER REAL DIMENSIÓN del proyecto y sus desafíos
  • Un caso típico: ingeniería de oferta deficiente. Su impacto a posteriori.
  • Otro caso típico: la obligación de contratar a determinados proveedores y mano de obra local (vendor list, compre nacional, etc.)
  • El contratista imagina cubrir los mayores costos (o aquello no previsto en su presupuesto de oferta) con cambios … A veces los cambios superan 30%, 50% y hasta el 100% del precio.
  • Los proyectos se van de plazo y de precio. No hay certeza del impacto real, sus causas y la responsabilidad de las partes.
  • Qué sucede con el anticipo: se cobra una suma importante cuya aplicación efectiva al proyecto está en duda (¿se usa para cubrir el agujero de otro proyecto? o para otro fin…?)
  • El caso argentino, brasilero y tantos otros.

Lo que está faltando

  • Se observa que en las leyes de contratación pública se regula el “contrato de obra” como contrato bilateral, pero no se prevén fórmulas asociativas;
  • A su vez, resulta difícil articular contratos más complejos, como el EPCM
  • Algunas legislaciones (la española – Ley de Contratos del Sector Público) prevén normas más flexibles:
Artículo 25. Libertad de pactos.
  1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
  1. Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.
  • O previendo la asociación o colaboración público-privada pero siempre en los casos donde existe un flujo futuro que repague la inversión, al igual que las leyes de participación público privada en muchos países de latinoamerica, incluyendo Perú:

Artículo 11. Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

  1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
  1. a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión
  • Flexibilizar la normativa para prever esquemas de contratación cost + fee, permtir la figura del EPCM, pero

–con la obligación del contratista de abrir y demostrar sus costos

–Verificación de costos por fiscalizadora externa e imparcial – auditoria de costos y resultados, durante y luego del contrato

–Controlar los procedimientos del contratista (verificar el “cómo” por sobre el “qué”).

–Esquema de incentivos y penalizaciones en función de los ahorros o desvíos en el plazo y costo

–Estándares estadísticos de productividad y costo para medir performance del contratista; aprovechamiento de la tecnología para tener estadísticas confiables.

Matias Kook Weskott

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